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Breve introducción al estudio del derecho ¿es o no una ciencia?

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Psicóloga Deya Álvarez.

Introducción

De acuerdo con Cárdenas, J. (2009: 37-39), hace 2,400 años, Aristóteles tuvo una concepción con respecto a la ciencia, viéndola como una progresión inductiva, de los hechos particulares a los principios generales, y de nueva cuenta a los hechos, lo cual generaba una explicación científica, entendida como el conocimiento de las causas de los hechos, y no sólo de los hechos en sí mismos. El método aristotélico y antes del mismo, el platónico, se conoce como racionalista, siendo otro representante Descartes. Este modelo, ha contado con muchos detractores, como por ejemplo, Bacon en la edad media, quien afirmaba que el verdadero método era el experimental, ya que la naturaleza es el “auténtico libro” y este puede leerse a través de los sentidos. Otro exponente fue David Hume, quien sostuvo que sólo la experiencia es el criterio de verdad. Kant, por su parte, trata de conjuntar la postura racionalista con la empirista, expresando que “del libro de la naturaleza, no se puede sacar ninguna conclusión, ya que esta no revelará ninguno de sus secretos hasta que el científico pregunte y le obligue a contestar”. En el siglo XX, los empiristas lógicos del “Círculo de Viena”, y más tarde Karl Popper con su postura de empirismo crítico, incorporan cuestiones relevantes, no consideradas con tanta atención por Kant, como por ejemplo, el peso que tienen la justificación de hipótesis y teorías, su verificación y probabilidades en el conocimiento de algo, para ser verdadero. Actualmente, no es tarea sencilla el delimitar con precisión cuáles son los alcances, límites y características del conocimiento científico, expresando Karl Popper al respecto, que la ciencia no puede alcanzar nunca conocimientos verdaderos, siendo a lo más que puede acceder, a conocimientos adecuados para ese momento en particular, utilizando para ello el método científico, que consiste básicamente en un “ensayo y error”, con la finalidad de probar de manera permanente el conocimiento y por la probabilidad de falsar, es decir, la factibilidad que un conocimiento que se concebía como adecuado para un momento en particular, tras realizarse un análisis más profundo y una investigación más detallada, se dictamina como incorrecto. Pese a que lo que caracteriza a algunas ciencias es la observación de los fenómenos, para la posterior elaboración de hipótesis y teorías, sujetas a verificación, esto no aplica a algunas ciencias formales como la lógica y las matemáticas. Tampoco es viable afirmar que los hechos se observan en estado puro, ya que siempre dependen de una previa interpretación teórica a partir de la cual se observa, es decir, los enunciados teóricos son anteriores a los enunciados observacionales. Asimismo la inducción, no permite desde un punto de vista lógico sostener leyes universales, ya que sólo pueden verificarse a través de lo particular. Luego entonces no es posible caracterizar a la ciencia a través de la observación y la verificación, y por ende, muchos han sugerido, que la ciencia es tal, debido a la utilización del método científico. Sin embargo, esto tampoco es exacto, ya que no existe un método válido y universal para acceder y analizar el método científico, expresando Feyerabend que en cuanto a ciencia, todo es válido, ya que ninguno de los “métodos” asegura el trabajo científico. Lakatos, por su parte, propone como algo distintivo del método, la forma en que trabajan los científicos por “programas de investigación”, integrados por hipótesis teóricas generales aceptadas convencionalmente (núcleo), así como por hipótesis auxiliares y condiciones que sirven para proteger a las hipótesis generales de la falsación. Sin embargo, presenta problemas para sostenerse, cuando se encuentran teorías e hipótesis contrarias. Muchos autores más, han presentado sus posturas con respecto a la ciencia y al método científico, no hallándose un acuerdo generalizado aún, y si de manera general, esto ha ocurrido, en lo particular, específicamente referente a la ciencia jurídica, esto no es la excepción.

La ciencia jurídica y sus modelos

Al respecto de la ciencia jurídica y sus modelos, Cárdenas, J. (2009: 47) señala que Carlos Nino considera que existen diferencias significativas entre los juristas romanos, los glosadores de la edad media y la investigación jurídica contemporánea, así como entre los juristas del common law y los del sistema continental europeo, entre los civilistas y constitucionalistas, y los pertenecientes a las diferentes ramas del derecho. La dogmática jurídica, es idiosincrática de países en donde predomina el derecho legislado, y comenzó a desarrollarse a través de escuelas como: la histórica del derecho, la de la jurisprudencia de conceptos, pero sobre todo, la de la exégesis, que estuvo en vigencia desde el siglo XIX hasta 1880. La escuela de la exégesis, tuvo como finalidad, estudiar la labor del legislador, y sus principales características fueron: “culto a la ley, identificación entre ley y derecho, concepción de la interpretación como búsqueda de la voluntad del legislador y como operación mecánica basada en el silogismo y la subsunción, la reducción del derecho al que producen los órganos del Estado, y el culto a la autoridad y el precedente judicial”. Esta escuela dominó en Europa, sobre todo en Francia, aunque en México, existen de modo contemporáneo vestigios formalistas evidentes provenientes de la misma. El modelo jurídico de la exégesis, como todos los demás, conlleva elementos racionales y actitudes ideológicas concernientes al derecho positivo, tanto por las funciones como por las técnicas que utiliza. A continuación, se presentarán algunos modelos jurídicos representativos del siglo XX y principios del XXI, con la observación de que existen otros derivados del marxismo, la escuela del uso alternativo del derecho y la de los Critical Legal Studies.

La noción Kelseniana

Hans Kelsen, quien es el autor jurídico de mayor relevancia del siglo XX, señaló que la ciencia jurídica no se ocupa de hechos sino de normas, constituyéndose así como una ciencia normativa, muy diferente de las empíricas o sobre los hechos, misma que debe distinguirse de la moral, ya que si bien ambas se relacionan con el deber ser de las conductas, lo hacen coactivamente. De acuerdo con Kelsen, la diferencia entre las ciencias jurídicas y las otras, se basa en la distinción entre el principio de causalidad y el de imputación, siendo que por ejemplo, en las ciencias experimentales se dice que: “Si es A, entonces es B” (causa y efecto; ilimitado; basado en hechos), en las ciencias jurídicas se expresa que “Si es A, entonces debe ser B” (imputación, consecuencia; limitada; generado por personas). Kelsen realiza una diferencia entre los enunciados que constituyen las normas jurídicas, mismas que son el objeto de estudio de la ciencia jurídica, y los enunciados de esta ciencia que hacen una descripción de las normas. Los enunciados de la ciencia jurídica son proposiciones normativas (descripciones de las normas), y las normas, que son prescripciones. A continuación, se comparte un esquema útil para diferenciar desde el pensamiento Kelsiano, el iusnaturalismo del realismo:

ObjetoCausalidadImputación
NaturalezaCiencias naturalesPensamiento primitivo
SociedadCiencias social-causalesCiencias normativas

 

De igual modo, Kelsen distinguió entre las ciencias normativas, a la jurídica, de la ética y de la teología dogmática, señalando que la primera utiliza lo coactivo, es decir, se puede utilizar la fuerza por parte de las autoridades para hacerla valer, aún en contra de la voluntad de las personas. Kelsen, también señala que existen tres niveles de estudio de derecho: el de la ciencia o dogmática jurídica, que describe normas; el de la política jurídica, que pretende prescribir o determinar cómo debería ser cierta institución o norma jurídica a partir de analizar las vivencias, y el de la teoría general del derecho, que realiza un análisis general de los elementos comunes a cualquier sistema jurídico, tales como: norma, coacción, ilícito, laguna jurídica, validez jurídica, conflictos de normas en el tiempo y el espacio, entre otras. El mismo autor, no concibe como ciencias en su definición estricta, ni a la política jurídica, ni a la sociología del derecho. De acuerdo con el modelo Kelseniano, las características de la ciencia jurídica son: 1) Ciencia normativa que describe normas y lo hace normativamente mediante juicios imputativos del “deber ser”, 2) axiológicamente neutral, pues describe las normas sin valorarlas (ello correspondería a la filosofía del derecho) y 3) ciencia autónoma que se encuentra separada de las ciencias naturales y de las ciencias causal-sociales (sociología) y la ética. Existen muchas críticas realizadas al modelo de ciencia jurídica de Kelsen, siendo una de las más significativas, la que realiza Nino al señalar que Kelsen se enfoca más en tratar de construir una ciencia jurídica puramente descriptiva; sin embargo, su concepción también es una racionalización de la dogmática jurídica continental, que es una actividad descriptiva pero también prescriptiva.

El realismo jurídico escandinavo

La ciencia del derecho tiene como objeto para el realismo norteamericano, el comportamiento de los jueces con exclusión de su carácter normativo, y en el realismo escandinavo, el derecho es la expresión de emociones y fenómenos psicológicos. Olivecrona, considera que una afirmación puede ser considerada como científica sólo si es observable y verificada como verdadera o falsa. En el derecho, por lo general las proposiciones referentes a derechos y deberes no son observables, y por ende no pueden ser verdaderas o falsas, sino correctas e incorrectas. Son correctas si se realizan de acuerdo al derecho positivo, distinguiendo el autor antes señalado, tres niveles del discurso jurídico: 1) discurso de las normas; cuando se expone un precepto particular del ordenamiento, 2) discurso sobre las normas; cuando aludimos a lo que dice un ordenamiento en determinado asunto, 3) discurso sobre los hechos que señalan los comportamientos de las personas con base a alusiones de derechos y deberes, de los dos primeros discursos. La ciencia del derecho, se integra pues, de modo exclusivo por enunciados del discurso sobre los hechos (comportamientos de las personas), pues estos son observables y verificables. Por su parte, Ross, supera el empirismo de Olivecrona, siendo su concepto clave el del derecho vigente, mismo que define como: las emociones psicológicas de los jueces que determinan su comportamiento futuro. El derecho vigente se expresa en dos niveles: 1) el derecho en acción, que implica la aplicación del derecho por los tribunales, y 2) las normas obligatorias que operan en el espíritu del juez, que permiten comprender sus acciones y en cierta medida, predecirlas. Lo anterior, permite construir un doble discurso: el científico y el filosófico, cuyo objeto de estudio es el derecho vigente, pero con una perspectiva y nivel de abstracción distintos. Los críticos de Ross, se han enfocado en que parece no haber distinción entre su concepción de ciencia jurídica, la sociología y la política jurídica. Aunado a ello, para Ross las proposiciones de la ciencia del derecho pueden influir en el comportamiento futuro de los jueces, lo cual implica que dichas proposiciones son prescriptivas o políticas.El modelo Hartiano

La norma en Hart, tiene connotaciones muy distintas a las de Kelsen y Ross. Para Hart, implica comportamientos regulares de personas y autoridades que aceptan (eficacia o acatamiento), sin importar las razones, para que dicho ordenamiento sea jurídico, ya sea por miedo, razones éticas, interés, entre otras. Para Hart existen dos tipos de normas: primarias y secundarias. Las primeras, regulan las conductas de los ciudadanos y las segundas, se enfocan en las autoridades para que puedan hacer efectivas las primarias. Las normas secundarias, son de tres tipos: 1) las de adjudicación, que son las normas procesales que el juez y las autoridades aplican para decidir, 2) las de cambio, que sirven para modificar o reformar normas, y 3) la del reconocimiento, la más importante, ya que permite identificar si una norma pertenece o no al sistema normativo, es decir, si es válida, siendo este el objeto de la dogmática jurídica de Hart: las normas válidas, siendo el carácter jurídico o no de una norma, dependiente de que las personas y autoridades lo acepten como tal. La crítica a esta teoría se enfoca de modo principal en que no asume plenamente el carácter político, cultural e histórico de la regla de reconocimiento.

Los modelos de Bobbio

Las reflexiones de Bobbio se fueron modificando con el tiempo. En primera instancia, la ciencia jurídica consistía en el estudio de las normas enfatizando en su lenguaje, que debía ser propio y riguroso, es decir, en normas entendidas como enunciados lingüísticos. En segundo lugar, para Bobbio, la ciencia normativa podía serlo en tres sentidos: 1) desde el objeto; el derecho sería una ciencia normativa si estudia las normas; 2) desde el método; la ciencia jurídica sería normativa, si se analiza desde este punto de vista, y no desde uno causal-explicativo, y 3) desde la función; el derecho sería ciencia normativa si trata de establecer normas. Posteriormente, Bobbio realizó adecuaciones a esta segunda etapa, y consideró que el objeto del derecho eran las normas, pero también los valores y hechos. En cuanto al método, insistió en que debía ser normativo, y al respecto de la función, señaló que la ciencia jurídica no se encarga sólo de describir normas, sino también de producirlas, aunque sus enunciados se asemejen más con las recomendaciones o consejos. En una tercera etapa, Bobbio determinó dos modelos de ciencia jurídica: 1) sistema cerrado-sociedad-estable-derecho como sistema autónomo y 2) sistema abierto-sociedad en transformación-derecho como subsistema social. El objeto de la ciencia jurídica, son pues, los hechos sociales y las normas son las valoraciones de estos hechos. El jurista debe por lo tanto, buscar el derecho y no tanto, interpretarlo. La ciencia jurídica contemporánea se orienta a este segundo modelo, de sistema abierto.

Los modelos argumentativos

Este modelo, que ha cobrado importancia en las últimas décadas, sustituye la interpretación literal de las normas, por la argumentación, y exige el abandono del silogismo formal en la interpretación y se aproxima a métodos de aproximación retórica basada en la ponderación y en la razonabilidad. El derecho es mucho más que la ley, y su intérprete debe aprender el ethos del ordenamiento y del sistema jurídico en su relación con el contexto social, político y económico, más que conocer las normas jurídicas per se. De acuerdo con Prieto Sanchíz: “En el derecho se ha desplazado la norma a favor del derecho como argumentación”, ello, debido a que el derecho legal envejece y no es capaz de dar respuestas a nuevos conflictos, dejando lagunas en su haber, como el mantenimiento de soluciones insatisfactorias y obsoletas. El derecho no tiene, según el autor, un carácter sistemático o coherente, dejando en manos del juez la respuesta ante casos concretos. El derecho tampoco puede quedar encasillado en la ley del Estado, pues existen fuentes sociales que compiten con ella, y que deben ser consideradas por el intérprete. La letra de la ley se muestra insuficiente, ya que el sentido tras los enunciados expresa un fin o interés social que denota un sistema de valores que influyen en la decisión judicial. El modelo argumentativo del derecho, pretende superar los modelos tradicionales, a saber: formalista, realista y, iusnaturalista, tomando en cuenta aspectos dinámicos del derecho, tales como su puesta en práctica en los tribunales o instancias administrativas, así como brindando herramientas útiles no sólo para perfeccionar la sagacidad del litigante o del juez, sino para cumplir con los fines del derecho. En este modelo, no existe una separación definitoria entre el derecho y la moral, concordando con esta vinculación de manera personal en distintos puntos, ya que si bien la conexión que se presenta entre moral y derecho no es absoluta ni total, si permite la crítica jurídica, moral y política al derecho vigente, con la finalidad de facilitar reformas futuras al ordenamiento y para evaluar al mismo en términos de legitimidad.

Modelos de Ciencia Jurídica (en sentido amplio)

De acuerdo con Núñez, A. (2015), existen cinco modelos de ciencia jurídica en sentido amplio: normativista, realista, argumentativista, tecnológico y crítico. Dichos modelos han sido generados a partir de distintas doctrinas acerca de qué deben hacer los estudiosos del derecho, contando con un valor heurístico que permite ordenarlas en un sentido amplio, así como sirven para analizar las actividades desarrolladas por los estudiosos del derecho.

Ciencia jurídica normativista

Este modelo es el más clásico, comentando al respecto autores como Kelsen, Bobbio, Bulygin o Vernengo, que los estudiantes del derecho deben dedicarse a la descripción del conjunto de normas que están incluidas en un ordenamiento jurídico, y a su posterior utilización. La ciencia jurídica podría definirse como una disciplina normativa, siendo su objeto de estudio: las normas. Si bien para algunos críticos, incluidos sus defensores, la palabra ciencia al referirse a lo jurídico, puede parecer inexacta, sí es objetiva, ya que sus enunciados o proposiciones normativas se constituyen por la aplicación de reglas claras cuyas condiciones de aplicabilidad se encuentran ordenadas y son claras también. La mayoría de los defensores de este modelo, entiende por “descripción de normas”, la interpretación de enunciados normativos, es decir, como la expresión del significado expresado por un conjunto de enunciados normativos que con anterioridad se han identificado. En síntesis, la actividad de descripción de normas, se da en tres pasos: 1) identificación de las normas (o de los enunciados que las expresan) que establecen las condiciones de validez (pertenencia) del resto del ordenamiento jurídico, 2) identificación e interpretación de los enunciados que expresan las normas candidatas a formar parte del ordenamiento jurídico, 3) comprobación de que las normas expresadas por dichos enunciados son válidas, satisfaciendo los criterios de pertenencia al ordenamiento jurídico. La interpretación jurídica es pieza clave en este modelo.

Ciencia jurídica realista

Cuenta este modelo, en sus diferentes versiones, un marcado tono crítico, realizado por autores como Holmes, Ross o Guastini, quienes dirigen sus esfuerzos hacia el modelo normativista, y cuyas críticas las realizan en dos sentidos principales: ontológico y metodológico. La crítica ontológica proviene de la epistemología empirista radical (reduccionista), la cual señala que si únicamente existen entidades de la realidad sensible, la ciencia normativa jurídica no tendría objeto, ya que no existe en el mundo nada como las normas objeto de descripción del normativismo. Luego entonces, si la ciencia jurídica quiere ser en verdad una disciplina científica, su objeto de estudio deben ser las decisiones judiciales en un sentido amplio, así como los sentimientos de obligatoriedad de los operadores jurídicos. Por su parte, la crítica metodológica se fundamenta en una tesis sobre la indeterminación del derecho, de acuerdo a la cual es posible decidir la misma controversia, de manera justificada, con base en el ordenamiento jurídico de formas incompatibles, siendo sus fuentes: la vaguedad, derrotabilidad, defectos lógicos del sistema, entre otros. El modelo más conocido de ciencia jurídica realista propio del civil law, es el de Alf Ross, mismo que señala que las proposiciones de la ciencia jurídica deben ser predicciones de cómo decidirán los jueces, las futuras controversias. Ross, realiza una síntesis entre dos tipos de realismo, el conductista y el psicologista, afirmando que “el derecho vigente es el conjunto de normas que los jueces sienten como obligatorias (válidas) y estarían dispuestos a a plicar (si se diera el caso previsto en el antecedente de la norma).

Dogmática jurídica argumentativista

De acuerdo con autores como Aarnio, Alexy, Atienza, Nino, o Peczenik, los estudiosos del derecho, no deben limitarse a sólo describir el contenido del derecho positivo, sino que deben proponer soluciones para casos difíciles ante los que el derecho no tiene aparentemente una solución única. Los defensores de este modelo, dirigen una crítica radical: “una ciencia jurídica (en sentido estricto), o bien no es puramente descriptiva (y es por tanto ideológica), o bien está condenada a la total irrelevancia práctica”. Nino al respecto comenta que: “uno se encuentra en la posición algo ridícula de tener que argüir cosas obvias y casi banales, como que la actividad de los juristas satisface otras funciones que la que estos modelos (de ciencia en sentido estricto), permiten”. Para los defensores del modelo argumentativista, el trabajo de un jurista se vuelve en realidad interesante y relevante, cuando abandona la descripción de las normas, aún si no hallara una sola respuesta correcta. Se apuesta por la innovación. Se enfatiza en el razonamiento jurídico como un tipo especial y particular de razonamiento práctico.

Dogmática jurídica realista-tecnológica

Los autores más representativos son William Douglas, Karl Llewellyn, Feliz Cohen, así como Herman Oliphant, Vilheim Lundstedt, Giovanni Tarello, aunados a precursores y herederos del realismo como Rudolph von Jhering, Richard Posner, Brian Leiter, y Hans Albert. Los defensores de este modelo, se enfocan en un método más practicado que teorizado, cuyo fin no es realizar predicciones sobre el derecho vigente, sino proponer soluciones para los casos difíciles. Existe un punto de unión con el modelo realista de ciencia jurídica: la tesis de la indeterminación del derecho, entendida como aquella en la que los enunciados normativos, facilitan calificar de manera justificada la misma conducta de maneras incompatibles, tornándose necesario recurrir a consideraciones extra-jurídicas para decidir las controversias particulares. Sin embargo, los defensores del modelo tecnológico van más allá, ya que el modelo de racionalidad práctica deontológica (el que subyace al modelo tecnológico), proporciona instrumentos que incluyen un conjunto de reglas y principios morales (aunque pueden ser de cualquier tipo), permiten justificar decisiones incompatibles. Los defensores de este modelo, presentan una tesis escéptica acerca del razonamiento práctico, conceptualmente independiente de cualquier tesis correspondiente a cómo son nuestros ordenamientos jurídicos.

Dogmática jurídica crítica

Este es un modelo típico de las teorías críticas del derecho, defendido por movimientos como los Critical Legal Studies, la teoría crítica de argentina o el Uso alternativo del diritto. Su lema en síntesis podría ser: “el derecho es una continuación de la política por otros medios, por lo que los estudiosos del derecho son agentes políticos que deben tomar conciencia del importante rol que cumplen, y deben actuar en consecuencia”. En sus formulaciones más habituales, sostienen alguna variante de la tesis de la indeterminación del derecho, siendo característico de las teorías críticas de la dogmática jurídica, la tesis de la contradicción fundamental, según la cual, al derecho de nuestros ordenamientos jurídicos, subyacería una ideología política conocida como liberalismo político. En dicha ideología, están presentes según los críticos, dos almas de carácter contradictorio: individualismo y altruismo, que son valores ético-políticos incompatibles, y que si bien, ello no permite tomar decisiones justificadas pues impide a sus defensores ofrecer respuestas racionales de carácter ético-político, facilita que los operadores del derecho y operadores jurídicos terminen decidiendo con mayor frecuencia a favor del aspecto individualista del liberalismo. Este modelo propone como fin último, el que los estudiosos del derecho, comprendan al mismo como parte de un sistema social más amplio, generando un saber nuevo, basado en diversas disciplinas y aproximaciones del derecho.   

Referencias

Cárdenas, J. (2009). Concepto de ciencia y ciencia jurídica. En Introducción al Estudio del Derecho. Pp. 47-58

Núñez, A. (2015). Ciencia Jurídica. Capítulo 16. En Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho. Pp. 610-625