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La tentativa y su diferencia con el delito imposible y el delito putativo

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Conocer la definición de tentativa, es fundamental para conceptualizar de una forma más profunda e integral, cuestiones relacionadas con el delito en el derecho penal. Al respecto, Castellanos, F. (1977:279), expresa que existen distintas definiciones de la tentativa, de acorde con múltiples autores. Para Soler, la tentativa estriba en iniciar la acción principal en la cual el delito consiste. Jiménez de Asúa, define la tentativa como la ejecución incompleta de un delito. La tentativa es para Impallomeni, la ejecución frustrada de una determinación criminosa, y para Francisco Javier Ramos Bejarano, es la ejecución o inejecución (en su caso), de actos encaminados a la realización de un delito, si no se consuma por causas independientes del querer del agente. Por su parte, Malo, G. (1971:1), señala que la tentativa del delito es una figura jurídica que se encuadra en el marco del iter criminis (camino al delito o andamento criminale en términos jurídicos italianos), siendo el delito un fenómeno social por excelencia, de esencia para-jurídica, y la tentativa, en cuanto a intención socialmente negativa manifestada, es también un fenómeno social.

En este sentido, el artículo 12 del Código Penal de 1931, actualmente vigente, que corresponde al título primero de la Responsabilidad Penal, capítulo segundo de la Tentativa, señala que: la tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa o inmediatamente a la realización de un delito, si este no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Es decir, cuando se quiere cometer un delito, pero no se logra por circunstancias ajenas a la voluntad. Es importante saber que no todos los delitos admiten la tentativa, misma que puede definirse en términos sencillos como la puesta en peligro del bien jurídico tutelado, necesitando algunos delitos para que se configure la tentativa en ellos, la existencia de un perjuicio o daño.

Un concepto asociado con ello, en el cual la tentativa se encuadra, es el iter criminis, que se genera según expresa Malo, G. (1971:24), con la ideación del delito por parte del sujeto agente y finaliza con la consumación de la conducta que produce el resultado jurídico material o exclusivamente jurídico, relevante para el derecho penal. También puede entenderse el camino al delito, como los diversos momentos psicológicos y físicos por los cuales necesariamente debe atravesar la conducta prevenida en la norma que se encuentra implícita en la ley penal. El inter ciminis, se divide en dos fases fundamentales: la interna, que se desarrolla en la parte interna del sujeto, en su psique, y la externa, que se integra por la realización de los actos preparatorios y de los actos ejecutivos. En la fase interna, se lleva a cabo la ideación, cuando se origina en la mente del futuro autor, la posibilidad de dar cauce a su ánimo negativo a través de una conducta que en su objetividad se manifestará como contraria al interés social en un momento histórico determinado. Tras ella, viene la deliberación, que se da cuando el sujeto, con la idea criminosa en su mente, en lugar de rechazarla, delibera sobre sus posibilidades de éxito.

Este segundo momento, supone el uso de la facultad de libre albedrío. En tercer lugar, es la adopción de una respuesta a la deliberación anterior, la cual servirá de base para el inicio de la actividad a partir de ese instante, exteriorizada. Por su parte, la fase externa del iter, se integra por dos momentos: el periodo que transcurre desde el principio de la exteriorización de la voluntad hasta el momento antes de que se llegue a la consumación, entendida como la actividad realizada con el fin de cometer un delito, y la etapa donde el delito se consuma, ya que el efecto buscado ha sido realizado. Todos los actos de exteriorización suponen tentativa, aunque no todos implican tentativa punible, a diferencia de la fase interna, que permanece siempre impune. A manera esquemática, Castellanos, F. (1977:276), señala que el iter criminis en su fase interna incluye: idea criminosa o ideación, deliberación y resolución; y en su fase externa: manifestación, preparación, y ejecución, dividida en tentativa o consumación.

Otro punto significativo, relacionado con lo antes expuesto, son los casos de resolución manifiesta, donde se encuadran una serie de figuras jurídicas que manifiestan la voluntad en un determinado sentido típico penal, tales como: la proposición, la provocación, la incitación, la invitación, la inducción, la instigación, la excitación, la conspiración, la apología del delito, las amenazas, entre otras. Por proposición, se entiende según Malo, G. (1971:31), la transmisión inicial de un hecho deseado que realiza el sujeto agente a otra persona, buscando que surja en su ánimo el propósito de cometer un delito. La provocación va un grado más allá en el iter que la proposición, pero es un grado menor que la excitación, y se refiere al primer momento de transmisión respecto del hecho deseado. La excitación, tiene lugar cuando la provocación logró estimular el interés de la tercera persona, la cual en consecuencia, se manifiesta interesada en la comisión del delito.

La inducción, el siguiente momento en el iter, supone no sólo la activación de la mente del sujeto pasivo de la relación con la idea criminosa, sino que el sujeto además de que concibe la posibilidad de cometer un delito, delibera mentalmente de acuerdo a su capacidad intelectual, sobre la posibilidad de éxito de su propósito y acepta la idea. La instigación, que es sinónimo de inducción para algunos, puede diferenciarse de esta en que la inducción existe una aceptación del sujeto pasivo, lo cual no se halla en la inducción aún. En la instigación se dan la proposición y la excitación, denotándose una reiterada actividad del sujeto activo para inducir al sujeto pasivo para que se cometa el delito. Algunos textos penales, asocian la instigación con la primera manifestación externa del propósito criminoso del individuo, y otros textos se refieren a la invitación como ese momento.

La invitación, en su acepción más pura, se refiere al momento cronológico siguiente a la proposición, suponiendo no sólo la transmisión de la idea criminosa, sino también la invitación formal para que el sujeto pasivo participe en la comisión del delito. La conspiración, se diferencia de la invitación en que esta supone además la anuencia de los otros a quienes se les invitó a cometer el acto delictivo, respecto de este mismo. Se comunica aunada a la comunicación de un mero propósito aún no bien delineado, una resolución delictuosa plenamente definida, en la que los sujetos pasivos se presentan también como posibles ejecutores. Ante este tipo de situaciones, existen legisladores que consideran necesaria su configuración y punición, pues la sola manifestación de voluntad de realizar una conducta lesiva a un bien jurídico específico, es peligrosa en sí misma y se corre la situación de peligrosidad a la del daño real ocasionado (Malo, G. 1971:34).
Al respecto de la tentativa, nuestro Código Penal Federal Mexicano, en el artículo 12,

Capítulo II referido a la Tentativa, señala lo siguiente:
Artículo 12.- Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Para imponer la pena de la tentativa el juez tomará en cuenta, además de lo previsto en el artículo 52, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito. Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consumación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna por lo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismos delitos.

Y en su artículo 63, Capítulo III acerca de la Aplicación de sanciones en caso de tentativa, dispone que:

Artículo 63.- Al responsable de tentativa punible se le aplicará a juicio del juez y teniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que quiso realizar, salvo disposición en contrario.En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el daño que se pretendió causar, cuando éste fuera determinante para la correcta adecuación típica, se aplicará hasta la mitad de la sanción señalada en el párrafo anterior. En los casos de tentativa punible de delito grave así calificado por la ley, la autoridad judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a la pena mínima y podrá llegar hasta las dos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delito consumado.

Para Castellanos, F. (1977:280-281), las diferentes formas de la tentativa pueden ser la tentativa acabada o delito frustrado, que se da cuando el agente emplea todos los medios adecuados para cometer el acto delictivo y ejecuta las acciones para ese fin, pero el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad. Y la tentativa inacabada o delito intentado, que ocurre cuando los actos tendientes a la producción del resultado delictuoso son verificados, pero por causas extrañas el sujeto omite uno o varios, y por ende el evento no surge, habiendo una ejecución incompleta. Es importante diferenciar entre la tentativa acabada o delito frustrado con la tentativa de delito imposible, ya que en este último no surge el delito, al no realizarse la infracción de la norma por su imposibilidad material, por inidoneidad de los medios empleados o por inexistencia del objeto del delito. Por ejemplo, cuando se pretende matar a una persona ya fallecida. De igual forma, no debe confundirse el delito putativo o imaginario con el imposible, ya que en el primero, no hay infracción a la ley penal por imposibilidad jurídica, ya que la norma no existe; en el segundo, hay imposibilidad pero del tipo material.

En el delito putativo no existe delictuosidad intrínseca sino imaginaria, ya que la persona cree erróneamente que su conducta es punible sin serlo legalmente. Urosa, A. (2011:278), señala al respecto que en la legislación actual, admite tanto la tentativa acabada como la inacabada al establecer que existe tentativa punible cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza, realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos. Para concluir, algunos ejemplos de delitos que admiten tentativa, son los delitos de estafa, disparos con arma de fuego, acometimiento con arma apropiada, homicidio, extorsión. En este último caso, que me es significativo pues quisieron extorsionarme en el 2016, ante lo cual denuncié inmediatamente, la ley es clara e indica que existe un nuevo tipo penal de extorsión regulado en el artículo 2 de la Ley Especial contra el Delito de Extorsión, que modifica las reglas del iter criminis del delito, ya que especifica que la extorsión “se considerará consumada con independencia de si el acto o negocio a que se refiere el inciso precedente se llevó a cabo…”, es decir, basta con realizar acciones tendientes a obligar, intimidar o inducir a otro, aún de forma implícita, para que haga, tolere u omita un acto o negocio de carácter patrimonial, profesional o económico, independientemente del monto, con la finalidad de obtener algún provecho, utilidad, beneficio o ventaja para sí o un tercero, aún si no se lograra el objetivo criminal. La importancia de conocer y aplicar con efectividad todo lo antes descrito es evidente en sí misma, para la labor de todo jurista con vocación para el área penal, ya que la defensa de la verdad y la búsqueda de la justicia, transitan en el camino de la iter criminis, siendo la tentativa parte de ello, y por ende, fundamental.

Referencias

Castellanos, F. (1977). Lineamientos elementales de Derecho Penal. Editorial Porrúa: México. Pp. 275-282. Recuperado el 19 de septiembre de 2018 de: http://132.247.132.129/p1471/moodle/pluginfile.php/467/mod_resource/content/19/Teo_leypenal_delito/U_4/archivos/castellanos_u4a1_231a251.pdf
Código Penal Federal. Artículos 12 y 63. Recuperado el 19 de septiembre de 2018 de: http://www.aldf.gob.mx/archivo-8e721a4496eb5ddb7544ae0a98ac69e3.pdf
Landaverde, M. (2015). La teoría de la disponibilidad en el delito de extorsión. Recuperado el 19 de septiembre de 2018 de: https://enfoquejuridico.org/2015/10/09/la-teoria-de-la-disponibilidad-en-el-delito-de-extorsion/
Malo, G. (1971). Tentativa del delito. Pp. 1-34. Recuperado el 19 de septiembre de 2018 de: http://stjtam.gob.mx/Cursos/libros/0000633.pdf
Pavón, F. (1999). Derecho penal mexicano. Pp. 655-687. Recuperado el 19 de septiembre de 2018 de: http://132.247.132.129/p1471/moodle/pluginfile.php/467/mod_resource/content/19/Teo_leypenal_delito/U_1/inserts/pavon_u1a2_p127a180.pdf
Urosa, A. (2011). Teoría de la Ley Penal y del Delito. Editorial Porrúa: México. Pp. 265-281. Recuperado el 19 de septiembre de 2018 de: http://132.247.132.129/p1471/moodle/pluginfile.php/467/mod_resource/content/19/Teo_leypenal_delito/U_5/inserts/archivos/urosa_u5a1_265a281.pdf

MPOV. Deyanira Trinidad Álvarez Villajuana.

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